雇佣和劳务的异同以及雇佣关系与劳动关系的分野

（一）雇佣和劳务的异同

雇佣关系也称劳动关系、劳使关系、劳资关系、劳工关系、使用人与被使用人关系等。雇佣关系不仅在民法领域中使用，也在劳动法中使用，尤其在我国劳动法领域，越来越多的人使用这个概念。

雇佣关系是个很微妙的术语，在不同的理论领域，可以有不同的范围，不同的法律规范的要求，也可以有不同的界定。主要是根据具体的情况与事实来决定雇佣关系存在与否。最高人民法院民事案件案由规定课题小组认为，雇佣法律关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系不能只从签订雇佣合同的形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。

首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。

其次，要看雇员是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。 在雇佣关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇佣来成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。

   第三，雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任的，也可以是雇主授权选任的。如前所述，在民事合同的分类中，劳务合同是一种以劳动为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同，运输合同、保管合同、技术服务合同委托合同、信托合同和居间合同等。最高人民法院民事案件案由规定课题小组在论述“劳动合同纠纷不同于劳务合同纠纷”时，亦指出劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。狭义的劳务合同由民法调整。最高人民法院《民事案件案由规定》规定的“劳务（雇佣）合同纠纷”规定的是狭义的劳务合同，即雇佣合同，适用《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以调整。显然有必要将雇佣和劳务两者区分开来，不宜不分场合简单混同。

    而令人费解的是，最高人民法院侵权责任法研究小组在阐释《中华人民共和国侵权责任法》第35条的立法背景时，提及针对现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系中可能产生的侵权问题，《中华人民共和国侵权责任法》第35条作出了具体规定，

并在正式立法中第一次采用了“劳务”、“劳务关系”等术语。并进而指出第34条中的“用人单位与工作人员”以及第35条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，第35条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。该法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。如诠释，不由得不使人得出劳务=雇佣的结论，而这样的结论，如上面所分析的那样，显然是片面的甚至是荒谬的。

    ( 二）雇佣关系与劳动关系的分野在历史的初期，没有劳动关系的概念，所有的雇佣劳动都是适用民法的原则进行调整，后来，

从雇佣关系中分化出劳动关系，是为了特殊的保护劳动者在劳动关系中的不平等的地位，以特别的劳动法的规定来规范劳动合同中的标准，以弥补劳动者与用人者的实质不平等。在我国，通常也区分民法上的雇佣关系和劳动法上的劳动关，在劳动关系调整的范围之外的关系适用雇佣关系。雇佣关系与劳动关系极为相似，区别之处在于

 （1）主体不同。雇佣关系的主体一般是自然人之间，或者不属于劳动法调整的主体间的雇佣关系，而劳动关系的主体是《劳动法》

与《劳动合同法》规定的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体与之形成劳动关系的劳动者之间的关系。

   ⑵体现的意志不同,劳动关系中更多地体现了国家对合同自由的干预性，体现国家对工资、工时、休息休假和保险等方面的强制性规范，因此，在劳动关系中体现了国家意志和当事人意志的双重属性，而民法上的雇佣关系是完全体现了双方当事人的意志。也就是说劳动关系的劳动者不仅有合同的谈判内容来维护自己的利益，而且有国家的特别劳动法的规定来维护劳动者的利益，而雇佣关系的劳动者完全靠合同内容的形成来维护自己的利益。

⑶概念之位阶不同。由于劳动关系是从雇佣关系中分化出来的，

按雇佣关系与劳动关系之存在及规范状态，概念上可以将雇佣关系论为上位概念，包括劳动关系。也即劳动关系必为雇佣关系，但雇佣关系却不一定是劳动关系。雇佣关系由民法来调整，而具有劳动关系特征的就必须由劳动法来调整，而不能适用民法来调整。只有在劳动法没有规定的情况下，适用雇佣关系的一般规定。

⑷在雇佣关系不是劳动关系的情形，劳动法与民法的规定之间并没有特别法与普通法的关系；在雇佣关系是劳动关系的情形，如劳动法与民法所规定的构成要素之间具有包含的关系，且其效力内容不能并存，则劳动法原则上是民法雇佣规定的特别法。当法律对于劳动关系有特别规定时，民法关于雇佣之对应规定在此限度内便失去了其适用性。这样劳动关系中的劳动者除可享受劳动法及集体合同中的有关劳动条件及劳动福利的最低保障外，还可以享受与劳动者有关的强制社会保险的利益。因此，劳动关系与雇佣关系的区别，

在实务上有重要意义。

⑸独立性与依赖性的不同。在形式上，劳动关系中的劳动者纳入雇佣人的编制范围内，劳动者所提供的劳动义务必须遵守雇佣人的指挥和管理，劳动的提供具有依赖性，不具有独立性。不仅劳动的执行方法，而且其应执行职务活动本身在某种限度内都受雇主的指挥。反之，仅许诺为雇主之利益，从事自己指定的劳务工作者，为雇佣关系.