区分业务外包和劳务派遣的不同性质
发布日期：[2016-03-03]
修改后的《劳动合同法》以及与之配套的《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）对劳务派遣作出了严格的规范，大大压缩了劳务派遣的适用空间。作为替代措施，业务外包也得到广泛运用。邮政企业在运用业务外包过程中，应当加强法律政策研究，
做好顶层设计，最大限度地管控法律风险。
业务外包的法律性质业务外包是指企业利用专业化分工优势，
将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织完成的经营行为。从法律上来说，业务外包的发包方与承包方是基于平等合作产生的合同法律关系。业务外包涉及的合同类型比较广泛，其中承揽合同是典型的提供劳务的合同，确立了所有提供劳务合同的一般规则。
讨论业务外包的法律关系，可以承揽合同作为基准。按照《合同法》关于承揽合同权利义务的规定，业务外包是以完成一定的工作为目的，承包方应按照与发包方约定的标准和要求完成工作，并交付工作成果；发包方的主要目的是取得承包方完成的工作成果，并依据工作成果给付承包方报酬。业务外包不可异化为劳务派遣 2012年修改的《劳动合同法》颁布后，一些用人单位以业务外包、劳务承揽等方式加以应对，但与业务外包提供商签订的合同却充满了劳务派遣的色彩，将业务外包异化为劳务派遣关系。《劳务派遣暂行规定》第27
条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此，必须理清业务外包与劳务派遣的关系，让业务外包名副其实，避免形成“假外包、真派遣”的困境。
根据有关法律规定，业务外包与劳务派遣存在以下不同点。
一是标的物不同。业务外包不仅要求承包方提供一定的劳务，
更为重要的是提供相应的工作成果。劳务派遣则是劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者，即劳动力是劳务派遣关系的标的物。这直接导致 二者的计酬方式存在明显不同，业务外包按量计酬，而劳动派遣则按人头计酬。
二是员工人身依附性不同。业务外包中发包方对承包方的员工没有直接的指挥、管理权，发包方仅可以对承包方完成业务外包的工作进行必要的监督检查。而劳务派遣中，被派遣的劳动者则要服从用工单位指挥、命令，遵守用工单位的规章制度。这就意味着，业务外包合同中不宜存在对承包方员工进行直接管理的条款。
三是对外承担法律责任的主体不同。
在业务外包中，承包方对第三人造成损害或造成自身损害的，发包方一般不承担赔偿责任。而在劳务派遣中，被派遣的劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由用工单位承担赔偿责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。还要明确的是，尽管委代办可以纳入业务外包的射程之内，但考虑到委代办与劳动关系极易混淆，实践中也多次出现法院将委代办确认为劳动关系的案例，因而，委代办模式应审慎使用。
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