探析对劳动派遣中雇主责任

    劳务派遣亦称劳动力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动者派遣等。劳务派遣对促进派遣员工就业、提高派遣员工的职业技能和执业能力、保障派遣员工的合法权益、解决派遣员工的后顾之忧等发挥了非常重要的作用。

   其最大的特点就是雇佣与使用的分离，被派遣劳动者是用人单位的员工。由用人单位负责招收录用在用工单位处提供劳动，由用工单位负责管理使用。这必然带来一个问题，即劳动者在劳动过程中受到伤害应当由谁承担责任?劳动者对第三方造成伤害又应当谁来负责?这需要解决劳动派遣关系中用人单位和用工单位谁是雇主问题。再分析被派遣劳动者在受到伤害或在派遣期间、在工作过程中给第三人造成损害的有关责任问题。

   对于劳动派遣中到底谁是劳动者的“雇主。争议颇大．该争议的根本原因在于目前对劳动派遣中三方法律关系未有定论，目前学者们基本上对被派遣劳动者与用人单位之间的关系达成共识，即认为是劳动关系。对用人单位和用工单位之间的关系也争议不大，认为是一般的民事合同关系。但对于用工单位与被派遣劳动者之间的关系争议较大，可谓见仁见智。劳动派遣中雇主的确认是关键，谁是被派遣劳动者的雇主谁就要承担对被派遣劳动者的责任以及对第三人的相关。虽然我国《劳动合同法》中对劳动派遣的雇主未作出十分明确的规定。但理论上多数学者还是从保护劳动者利益出发．倾向于认为用人单位和用工单位是共同窟主，共同承担雇主责任，但各自的责任范围不同，实践中基本上认为用人单位是雇主。用工单位仅承担劳动过程中的相关义务。

   根据两个雇主的不同情形，以法律的形式规定两个雇主的不同责任。  劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离，从其产生的原因和发挥的作用来看，是为了了解企业的用工弹性和劳动者临时就业的需要，劳动派遣制度之所以拥有如此广大的市场，可以在短暂的时间里迅速发展，因为其符合了经济学中的效率原则，利用用人单位和用工单位的相对优势，将从事临时性或非全日制工作的劳动者交由用人单位集中统一管理。

   与传统的用工形式相比，劳动派遣制度中雇佣劳动和使用劳动相分离的实质是这些派遣劳动者的管理权从用工单位分离出来由用人单位行使。用人单位虽然负责交付派遣劳动者的工资、经济补偿金以及社会保险等，但这些资金最终还是由用工单位承担。根据利润和风险共担原则，用人单位的利润来源于高效集中管理的收益，其成本是在劳动者没有派遣时的最低工资保障，而用工单位则仍然应该承担其他的责任，虽然有的责任用工单位并不直接承担，比如社会保险，是由用人单位代缴，但是这些资金仍然来源用工单位。我国《侵权责任法》中规定的劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

   其实就是体现了用工单位作为与劳动者是事实上劳动关系的受益单位，应该承担传统中的责任。这样用工单位和用人单位承担的责任构成了—个完整的对劳动者的责任，即避免了由双重劳动关系理论带来的责任重叠，也正好可以使劳动者与单位之间的权利义务回到—个平衡中，同时使劳动者可以得到传统用工形式中劳动者所享有的权利。虽然用人单位和用工单位都从劳动派遣制度中受益，但用工单位显然是最大受益者。

   与劳动者有事实的劳动关系，用人单位对劳动者履行的劳动合同中的义务，实际是一种代为管理，是一种代履行的实质。我认为，“与传统用工形式相比，将部分用工单位的部分义务转让给用人单位后，并没有加重用工单位的责任。政府从法律上严格用工单位的责任，可以使用工单位使用被派遣劳动者的风险成本维持在较高水平，用工单位一旦认为使用被派遣劳动者无经济上利益，必然会选择直接雇佣劳动者，减少市场对被派遣劳动者的需求。这样可防止以劳动派遣关系取代传统劳动关系，只有传统劳动关系成为常态才有可能实现劳动关系的和谐稳定。”  

   理清楚了三者的关系，关于责任分配的问题则很清楚了。雇主责任作为劳动法意义上的责任可以分为两部分，即内部责任和外部责任。内部责任就是标准劳动关系下的用人单位对劳动者的责任；外部责任就是当劳动者对外给第三方造成损害时雇主应当承担的责任，也就是雇主替代责任。

   《中华人民共和国劳动合同法》在第五章第二节对劳动派遣进行了专章规定，对于内部责任《劳动合同法》在第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本条确定派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，没有明确规定则似乎意味着派遣单位要承担全部的责任，但此后的条款中又具体规定了用工单位对派遣劳动者的义务，而在实际中，用工单位除了直接履行提供劳动条件外，其他的义务很少能实现直接对劳动者履行，都是通过用人单位来实现的，虽然《劳动合同法》第92条又专门规定，当劳动派遣单位违反规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

   其实，“应当按照受益大小来分配责任，同时在按份责任的规定下在规定一个连带责任的兜底条款”。即用法律明确派遣单位的具体义务，包括签订劳动合同，缴纳社会保险等，而用工单位应当履行提供相应的劳动条件和劳动保护，给付劳动报酬，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务，同时规定当劳动者的工资、加班费、奖金等用工单位拖欠时，派遣单位应及时发放，然后派遣单位负责向用工单位追偿。58条中规定的关于劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明劳动派遣中劳动者的岗位一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位，如果强行要求在劳动合同订立时确定有些不太现实，同时也使劳动派遣失去了弹性、灵活的特征。   关于外部责任即雇主替代责任，《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。